sexta-feira, 30 de abril de 2010

Ação Dúplice

A ação dúplice é uma ação jurídica independente da reconvenção, onde as partes envolvidas são ao mesmo tempo autor e réu.

Substituição Processual

O conceito de substituição processual, construído pela doutrina, pode hoje se extrair exegeticamente do artigo 6º do CPC: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Substituto processual é quem, autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio.

Tem-se, no habeas corpus impetrado em favor de outrem, claro exemplo de substituição processual. O impetrante é substituto processual do paciente.

O substituto processual é parte, definindo-se como tal quem pede a tutela jurisdicional, assim como aquele em face do qual é formulado o pedido. Em outras palavras, são partes o autor e o réu.

Nesse sentido, o substituído não é parte. Contudo, ele sofre os efeitos da sentença. Não está no processo, mas sofre os seus efeitos. A sentença faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído. Útil para definir a situação do substituído o conceito de parte em sentido material ou de sujeito da lide.

Tem-se criticado o conceito de parte em sentido material, por evocar a idéia da existência de alguma relação de direito material, integrada pelo substituído. Como a sentença pode precisamente declarar a inexistência da relação jurídica de direito material afirmada pelo substituto, somente caberia falar-se de parte em sentido processual (ou formal). Pode-se, por isso, preferir a expressão sujeito da lide. Muda-se o nome, mas a coisa permanece.

O substituído pode ou não ser sujeito do processo, na qualidade de assistente. Tratando da alienação de coisa litigiosa, estabelecem os parágrafos do artigo 42:

§ 1º O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienando, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.

§ 2º O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.

§ 3º A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

Tem-se aí, no parágrafo terceiro, caso particular da regra, a que já se fez referência, segundo a qual a sentença faz coisa julgada também para o substituído.

O parágrafo primeiro proíbe que o adquirente (substituído) assuma o lugar do alienante (substituto). Contudo, o parágrafo segundo, um tanto contraditoriamente, permite que adquirente intervenha no processo como assistente. A contradição decorre da circunstância de que a proibição do parágrafo primeiro tem origem no Direito romano. Visava a impedir que, pela alienação de coisa litigiosa, uma parte fraca viesse a ser substituída por outra, mais forte por seu poder de influência. Para a proibição atual é preciso encontrar-se outra explicação, porque o adquirente pode intervir no processo, como assistente, com todo o poderio de que disponha.

Essa assistência é litisconsorcial, por estar em causa direito que, pela alienação, já não é do alienante, mas do adquirente. A sentença irá influir na relação jurídica, a essa altura já existente, entre o adquirente e o adversário do alienante (CPC, art. 54). Parece claro, ademais, que legitimado para transigir é o adquirente ou o cessionário, e não o alienante ou o cedente.

Aponta-se como caso de substituição processual a hipótese prevista no artigo 3º da Lei do Mandado de Segurança (Lei 1.533/51): “O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente”. Assim, se a Administração pública nomeia aquele que, em concurso público, obteve a terceira colocação, pode o segundo colocado impetrar mandado de segurança, se o primeiro não o fizer. É duvidoso, porém, que se trate, aí, de substituição processual. É que o primeiro colocado terá renunciado à nomeação. O segundo colocado impetrará mandado de segurança para que ele próprio seja nomeado, não para que seja nomeado o primeiro.

O ingresso de legitimado concorrente, em processo pendente, configura litisconsórcio ulterior ou assistência litisconsorcial? Araken de Assis sustenta a primeira assertiva. Falta, porém, estabelecer o critério da distinção, se é que esta é possível.

Tratando-se de interesses difusos, não há substituição processual, porque inexiste substituído. É certo que, nas ações civis públicas, propostas para tutela desses interesses, o Ministério Público não atua na defesa de direito próprio, mas não há pessoa jurídica que deles seja titular. Afirmando-se que se trata de direitos difusos da sociedade, a hipótese seria de representação, ou melhor, de “presentação”. Na verdade, tem-se aí tertium genus, pois não se trata nem de legitimação ordinária (para tutela de interesse próprio), nem de substituição processual (porque não há substituído).

A substituição processual pode decorrer da vontade das partes. Araken de Assis nega essa possibilidade, que, se apresenta, contudo, na hipótese de constituição contratual de um “adjectus solutionis causa”, como no caso de estatuir-se, em contrato de locação, que os pagamentos serão feitos a determinada imobiliária, com poderes para receber e dar quitação. Havendo recusa de recebimento, é de se admitir ação de consignação em pagamento, proposta contra a imobiliária, como substituta processual do locador.

quinta-feira, 29 de abril de 2010

Nova Lei do Mandado de Segurança 12.016/2009

Publicada em 07 de agosto de 2009, a lei federal 12.016 traz nova regulamentação ao Mandado de Segurança, ação de cunho constitucional inserida em nosso ordenamento jurídico pátrio pela Constituição de 1934 e disciplinada pela lei ordinária 191/1936 e, posteriormente, através da lei federal 1.533/51.

Embora a lei federal 1.533/51 tenha recebido algumas alterações durante esses anos, havia uma necessidade de consolidação de entendimentos da doutrina e jurisprudência acerca do chamado "remédio constitucional", em especial quanto ao Mandado de Segurança Coletivo, criado pela Constituição/88 e até o advento da lei 12.016/09 sem qualquer regulamentação na esfera infraconstitucional.

Advinda, a proposta original, de uma comissão de notáveis juristas (Caio Tácito, Arnoldo Wald, Menezes Direito, Ada Pelegrini Grinover, entre outros), o texto de lei aprovado pelo Congresso Nacional procurou manter a redação de inúmeros dispositivos, realizando as devidas modificações conforme entendimentos pacificados na doutrina e jurisprudência.

O texto final vem recebendo algumas críticas, em especial da OAB, mas, certamente, atingiu o objetivo de acabar com reiteradas dúvidas acerca da aplicação deste que é um dos mais importantes instrumentos para defesa dos direitos da população brasileira.

sábado, 24 de abril de 2010

Peça Processual de Direito do Trabalho da OAB 2009,3

Aldair procurou assistência de profissional da advocacia, relatando que fora contratado, em 1.º/10/2008, para trabalhar como frentista no Posto Régis e Irmãos, em Camboriú – SC, e imotivadamente demitido, em 26/2/2010, sem prévio aviso. Afirmou estar desempregado desde então. Relatou que recebia remuneração mensal no valor de
R$ 650,00, equivalente ao piso da categoria, acrescido do adicional de periculosidade, legalmente previsto. Afirmou ter usufruído férias pelo primeiro período aquisitivo e acusou recebimento de décimos terceiros salários relativos a
2008 e 2009. Salientou o empregado que laborava de segunda a sexta-feira, das 22 h 00 min às 7 h 00 min, com uma hora de intervalo intrajornada. Informou, ainda, o trabalhador que, no dia de seu desligamento, o representante legal
da empresa chamara-o, aos berros, de "moleque", sem qualquer motivo, na presença de diversos colegas de trabalho e clientes. Relatou Aldair que tal conduta patronal o constrangera sobremaneira, alegando que, até então, nunca havia
passado por tamanha vergonha e humilhação. Pontuou também que as verbas rescisórias não foram pagas, apesar de a CTPS ter sido devidamente anotada no ato de sua admissão e demissão. Informou que o posto fora fechado em 1.º/3/2010, estando seus proprietários em local incerto e não sabido. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) constituído(a) por Aldair, redija a peça processual cabível à defesa dos interesses de seu cliente, apresentando toda a matéria de fato e de direito pertinente ao caso.

R= Trata-se de reclamação trabalhista sob o rito ordinário visto que a empresa foi fechada e seus representantes se encontram em local incerto e não sabido, à medida que o art. 825-B, II, da CLT assevera que no procedimento sumaríssimo não se fará citação por edital, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado. Levando-se em consideração que a jornada de trabalho do trabalhador era compreendida entre as 22 h e as 7 h, de segundas às sextas-feiras, com uma hora de intervalo, deverá postular-se o pagamento de horas extras pelo fato de a hora noturna ser equivalente a cinquenta e dois minutos e trinta segundos (art. 7.º, XIII, da Constituição Federal e art. 73, § 1.º, da CLT), além do adicional noturno por toda a jornada em questão, inclusive sobre a prorrogação além das 5 h, baseada no § 5.º do art. 73 da CLT. Uma vez recebido o adicional de periculosidade, deverá requerer-se que os cálculos, tanto das horas extras quanto do adicional noturno, sejam efetivados sobre o adicional de periculosidade recebido. As verbas rescisórias também deverão ser postuladas nos seguintes parâmetros: aviso prévio indenizado, saldo de salário equivalente a vinte e seis dias trabalhados no mês de fevereiro de 2010, férias
proporcionais no importe de seis doze avos, acrescidos do terço constitucional, décimo terceiro salário relativo ao ano de 2010 no importe de três doze avos, liberação dos depósitos do FGTS acrescidos da indenização rescisória no importe de 40% e liberação dos formulários do seguro-desemprego. Pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias (art. 477, § 6.º da CLT), deverá postular-se a multa do § 8.º do art. 477 da CLT no importe de um salário do trabalhador. Pela humilhação sofrida, deverá requerer-se a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais.

sexta-feira, 23 de abril de 2010

Questão da prova de Direito do Trabalho( 2ª fase OAB 2009.3)

5. Após a rescisão do seu contrato de trabalho, Alex, empregado da empresa
Dominó, procurou assistência da comissão de conciliação prévia, que tinha atribuição
para examinar a sua situação. Em acordo firmado entre ele e o representante da
empresa, ambas as partes saíram satisfeitas, com eficácia geral e sem qualquer
ressalva.
Posteriormente, Alex ajuizou reclamação trabalhista, pedindo que a empresa fosse condenada em verbas não
tratadas na referida conciliação, sob a alegação de que o termo de ajuste em discussão dera quitação somente ao
que fora objeto da demanda submetida à comissão, de forma que não seria necessário ressalvar pedidos que não
fossem ali debatidos.
Tendo em vista a situação apresentada, exponha a tese jurídica mais apropriada para a empresa Dominó, fundamentando sua argumentação na CLT.

R= 625-E, parágrafo único, da CLT, que assim dispõe:
“Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes;
Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.”
Nesse sentido, não basta citar qualquer dos artigos relacionados com a matéria, mas tão somente o mencionado artigo da CLT, com a defesa da tese nele expressa, demonstrando-se a intenção clara do legislador de permitir a quitação plena de créditos trabalhistas submetidos às comissões de conciliação. No caso, não possui interesse processual o reclamante, haja vista que as verbas rescisórias foram
discutidas no âmbito da CCP, da qual resultou um termo de eficácia liberatória geral, visto que não houve ressalvas. Não cabe ao reclamante, no caso, pedir proteção no Poder Judiciário.

Questão da prova de Direito do Trabalho( 2ª fase OAB 2009.3)

2. Dália trabalhou para a empresa Luma Ltda., de 19/10/2005 a 15/9/2007,
quando teve seu contrato rescindido sem justa causa. Ajuizou reclamação trabalhista
em 20/8/2009, pleiteando a integração, nas verbas rescisórias, das horas extras
devidamente prestadas durante todo o período do vínculo empregatício. Por motivo
de viagem ao exterior, Dália não pôde comparecer à audiência de conciliação, ocorrida dois meses após o ajuizamento
da ação. Ciente do arquivamento do processo, ajuizou nova reclamação, acrescendo à sua inicial o pedido de
pagamento do décimo terceiro proporcional relativo a 2007, ainda não pago na referida rescisão.
A empresa, em sua defesa, arguiu, preliminarmente, a ocorrência da prescrição, requerendo a extinção do
processo com julgamento do mérito.
Considerando essa situação hipotética, esclareça, de forma fundamentada, se é procedente o pedido de prescrição no presente caso.

R= De acordo com o art. 7.º da CF, prescreve, em dois anos, contados da rescisão, o direito de o reclamante interpor reclamação trabalhista, limitado a cinco anos do vínculo empregatício. Assim, com o ajuizamento da ação, a prescrição é interrompida. Uma vez arquivada a reclamação sem o pronunciamento do mérito, poderá o reclamante, logo em seguida, ajuizar nova reclamação. Caso a nova ação tenha pedido e causa de pedir diversas da primeira, a prescrição se opera para aquela. Este é o entendimento da Súmula 268 do TST: “Prescrição. Interrupção. Ação arquivada. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.” Logo, para o pedido novo, ocorreu a prescrição.

Questão da prova de Direito do Trabalho( 2ª fase OAB 2009.3)

4.Em determinada reclamação trabalhista, o juiz proferiu a sentença em
5/3/2010 (sexta-feira), tendo, na oportunidade, dado conhecimento sobre o seu teor
a ambas as partes. Em 12/3/2010 (sexta-feira), o advogado da reclamada, uma
indústria química, interpôs o recurso de embargos de declaração via fac-símile. Em
19/3/2010 (sexta-feira), o recurso original foi devidamente protocolizado no órgão
competente.
Considerando a situação hipotética apresentada e sabendo que o pedido dos embargos de declaração possui efeito modificativo,
responda, de forma fundamentada, se os embargos de declaração devem ser considerados tempestivos.

R= O recurso de embargos de declaração é intempestivo, com fundamento no art. 2.º, caput, da Lei n.º 9.800/1999 (“a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término”), visto que o original dos embargos foi apresentado somente no sétimo dia, quando a legislação aplicável obriga seja apresentado no prazo de cinco dias, até o dia 17/3/2010. Isso porque o prazo para apresentação dos originais é contado do dia subsequente ao término do prazo recursal, e não, do primeiro dia útil posterior.

Questão da prova de Direito do Trabalho( 2ª fase OAB 2009.3)

3. Lupércio, contratado pelo Banco XY S.A., cumpria, no exercício da função de
engenheiro, regime de trabalho semanal de quarenta horas, trabalhando oito horas
diárias, de segunda a sexta-feira. Após ser demitido, o referido empregado ajuizou
reclamação trabalhista, pleiteando o reconhecimento da jornada de trabalho especial
aplicada aos bancários (seis horas diárias ou trinta horas semanais), em conformidade
com o disposto no art. 224 da CLT.
Nessa situação hipotética, Lupércio faz jus à jornada de trabalho especial dos bancários? Fundamente sua resposta.

R= A jornada de trabalho diferenciada dos bancários não deve ser aplicada na hipótese, pois a jornada de trabalho de seis horas diárias, ou trinta horas semanais, prevista no artigo 224 da CLT, é para a categoria dos bancários. O engenheiro, apesar de ser empregado do Banco, não pode ser considerado bancário, pois foi contratado e desenvolvia as funções de sua profissão, devidamente regulamentada. Logo,
sua jornada de trabalho estava correta e adequada à função exercida.

Questão da prova de Direito do Trabalho( 2ª fase OAB 2009.3)

1. Benedito ajuizou reclamação trabalhista contra a empresa Rufus Ltda., que
presta serviço à empresa Zulu S.A., arrolando, no polo passivo, ambas as empresas.
À audiência compareceram Benedito, os prepostos das empresas e um advogado para
cada parte. Proferida a sentença, a empresa Zulu S.A. interpôs recurso ordinário no
prazo de dezesseis dias, utilizando-se da prerrogativa de que havia litisconsórcio
passivo com procuradores diversos. Não obstante sua arguição, o recurso interposto
foi considerado intempestivo pelo juízo a quo.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma justificada, se o primeiro juízo de admissibilidade do recurso agiu corretamente.

R= Agiu corretamente o juízo a quo. No processo do trabalho não se aplica o disposto no art. 191 do CPC, que assim dispõe: “Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer, de modo geral, para falar nos autos.” O entendimento jurisprudencial do TST é no sentido da não aplicação do dispositivo processual civil em face do princípio da celeridade. De acordo com a OJ 310 da SDI-1 do TST: “Litisconsortes. Prazo em
dobro. A regra contida no art. 191 do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, em decorrência da sua incompatibilidade com o princípio da celeridade inerente ao processo trabalhista.”

quarta-feira, 14 de abril de 2010

Direito Objetivo e subjetivo

O Direito Objetivo pode ser entendido como a norma propriamente dita. Exemplo: O Direito Civil busca a defesa das partes nas relações jurídicas interpessoais.


Já o Direito Subjetivo é a possibilidade que a norma dá de um indivíduo exercer determinado conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de execução.

quinta-feira, 8 de abril de 2010

Erro in persona e aberratio ictus

Diferença entre aberratio ictus por erro na execução e error in personae: no erro sobre
pessoa (exemplo da favela em São Paulo em que um traficante queria matar um policial e
acabou matando um padre, por equívoco) há um erro de representação (o agente representa
mal, equivoca-se sobre a pessoa da vítima). Na aberratio ictus por erro de execução o que
existe é inabilidade na execução. O sujeito representa bem a situação, vê com clareza a
pessoa pretendida, não se equivoca sobre a pessoa que se deseja alcançar, mas erra nos
meios de execução. Outra diferença importante: na aberratio ictus por erro na execução a
vítima visada está presente e é em razão do erro do agente que outra pessoa é atingida. No
erro sobre pessoa a vítima pretendida não está presente no local e momento dos fatos.

sexta-feira, 2 de abril de 2010

Concurso formal, material e crime continuado

Concurso material - artigo 69

Ocorre quando o agente comete dois ou mais crimes mediante mais de uma conduta, ou seja, mais de uma ação ou omissão. Os delitos praticados podem ser da mesma natureza (concurso homogêneo) ou não (concurso heterogêneo).

Concurso formal ou ideal próprio - artigo 70

Quando o agente pratica dois ou mais crimes, mediante uma só conduta, positiva ou negativa, embora sobre venham dois ou mais resultados puníveis.

Concurso formal impróprio ou imperfeito

Ocorre quando a conduta única, dolosa, foi conseqüência de desígnios, isto é, o agente quis mais de um resultado.

Crime continuado - o art. 71

Ocorre quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma espécie mediante mais de uma conduta estando os delitos, porém, unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias, condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras que permitam deduzir a continuidade.